在近代中國時(shí)間與文化的叢集中，背負(fù)著器物、制度、文化三重屬性的法律面臨的情況非常復(fù)雜，如何在實(shí)踐中完成轉(zhuǎn)型，改革者們面臨著更大的挑戰(zhàn)。對此，晚清修律大臣沈家本的方法論是在古今問題上著力于復(fù)古，即辨析中國法制的漢唐與明清之別，試圖恢復(fù)古典法意；在中外問題上著力于會(huì)通，即不拘于中外有別的成見，試圖以古典中國的情理來融會(huì)貫通近代西方的法理。
沈家本是一個(gè)有著歷史意識(shí)和時(shí)代意識(shí)的法學(xué)家，其以歷史動(dòng)態(tài)、多元的視角來看待中外法制。例如，他在籌辦近代監(jiān)獄時(shí)，注意到西方監(jiān)獄背后的理念從“苦人、辱人”到“感化”的演變規(guī)律；其在分析西方各國刑法對自殺者處以重罪的同時(shí)，留意希臘斯多葛學(xué)派對此主張無罪說的不同意見。他整理中國法制歷史，曾陸續(xù)刊刻《唐律疏議》《明律》《宋刑統(tǒng)》等古代法典和律學(xué)著作，主要通過研究漢唐法制來探索三代之法的古典法意，其指出，“《漢律》正多古意，非猶為三代先王之法之遺留者乎。歷代之律存于今者唯《唐律》，而古今律之得其中者亦唯《唐律》，唯其尚得三代先王之遺意也”。
傳世的法典《唐律》得古今之平，符合仁的要義，能夠體現(xiàn)三代之法的法意，因此，在立法進(jìn)程爭議條文的討論中，沈家本經(jīng)常以《唐律》作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗(yàn)。例如，在討論“威逼人致死”律時(shí)，沈家本指出《唐律》沒有甲自盡而乙抵命的條文，以此質(zhì)疑后世立法的合理性。在沈家本的語境里，《唐律》既然是正面推崇的典范，那么專門設(shè)置“威逼人致死”等唐律所無條文的明律就成了反面批判的靶子，而承續(xù)明制的清律自然是不言自明的改革對象。因此，漢唐律與明清律分別成為其肯定與否定的兩種類型。
面對更為復(fù)雜棘手的中外會(huì)通問題，沈家本選擇了“法理”和“情理”兩個(gè)關(guān)鍵詞匯。他對“法理”的使用，大致可以分為三個(gè)階段：
第一個(gè)階段，雖然西學(xué)已經(jīng)輸入且有所影響，但其主要仍在中國古典詞匯固有含義下使用“法理”一詞。有學(xué)者考證，沈家本在光緒己亥秋為清末大型案例集《刑案匯覽三編》所寫的序中，首次使用“法理”一詞，“今日法理之學(xué)，日有新發(fā)明”，這里沈家本所稱的“法理之學(xué)”，指“法律”之義。
第二個(gè)階段，伴隨孟德斯鳩及其《法意》（今譯為《論法的精神》）的介紹與翻譯，沈家本主要受到嚴(yán)復(fù)譯本及其案語的影響，將“法理”定義為“法律的原理”。《論殺死奸夫》是沈家本運(yùn)用“法理”最典型的例證。他批判明清律所謂丈夫殺死奸夫奸婦無罪的立法，提出了心目中關(guān)于良法的重要命題，“竊謂后人立法，必勝于前人，方可行之無弊。若設(shè)一律，而未能盡合乎法理，又未能有益于政治、風(fēng)俗、民生，則何貴乎有此法也”。沈家本對“法理”的貢獻(xiàn)有兩個(gè)方面，首先，使得“法理”成為一個(gè)法的內(nèi)在價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，與政治、風(fēng)俗與民生等外部因素一起構(gòu)成評價(jià)良法的綜合視角。其次，使得“法理”成為一個(gè)分析式、可以實(shí)踐的概念。該“法理”由四種要素構(gòu)成，分別是義、序、禮、情，用現(xiàn)代的話語來說，就是正義、公平、倫理、人性。
第三個(gè)階段，沈家本以古典中國的“情理”會(huì)通近代西方的“法理”。“法理”是沈家本批判中律的武器，而“情理”則是其批判西法的武器。在《論威逼人致死》中，沈家本展示了其批判性的思維，其既批評明清律“威逼人致死”中強(qiáng)調(diào)自盡抵命的不合理之處，也以“情理”質(zhì)疑西法所謂自殺為重罪。“不合于天理”與“不合于人情”是沈家本批評西法以自殺為重罪的理由，沈家本了解該西法的宗教背景，認(rèn)為“不足取法”。他運(yùn)用“情理”的論證，同樣可以歸納為該西法違反了義（自殺本是苦難反而被定罪）、序（法律體系輕重失衡）、禮（不符合禮義）、情（有悖仁人之心）的“法理”四要素，可見“情理”與“法理”存在某種契合之處。從寫作時(shí)間上，《論殺死奸夫》與《論威逼人致死》前后相繼，從關(guān)鍵詞使用上，“法理”與“情理”接踵相連，寓意沈家本對于如何會(huì)通中外法律持續(xù)深入的思考。這種思考，在其宣統(tǒng)三年（1911年）的《法學(xué)名著序》中有了精辟的總結(jié)：“新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密，然大要總不外‘情理’二字。無論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也，所貴融會(huì)而貫通之。”
沈家本的復(fù)古觀，不同于康有為、梁啟超的托古改制，毋寧是信而好古，《漢律摭遺》作為其在民國肇建后歸隱枕碧樓而作的生平最后著述，表現(xiàn)其對中國古典法意的推崇，就是最好的佐證。他的會(huì)通觀，乃以古典中國的情理為基礎(chǔ)，彰顯其仁（人）本主義的法律觀，體現(xiàn)了立足中國文化本位的思考。
（作者為清華大學(xué)法學(xué)院教授）
編輯：李華山
