【編者按】
法者，天下之儀也。《貞觀政要·公平》有言：法，國之權(quán)衡也，時之準(zhǔn)繩也。法律是一個國家判斷是非輕重的桿秤，亦是社會是非曲直的準(zhǔn)繩。
法者，治之端也；君子者，法之原也。今年恰逢“十四五”規(guī)劃開局之年，也是“八五”普法啟動之年。在推進(jìn)全面依法治國進(jìn)程中，如何以良法為端，筑牢人才之基，高校作為法治理論研究與人才培養(yǎng)的前沿陣地，擔(dān)負(fù)著時代賦予的歷史重任。
為此，澎湃新聞推出“法治湃—法學(xué)何為”系列專訪，期望通過對話中國高校法學(xué)院院長，借以觀察當(dāng)前法學(xué)教育現(xiàn)狀和成效，呈現(xiàn)法學(xué)家對于中國法治建設(shè)進(jìn)程的思考和觀察，探尋“法學(xué)何為”的方向和答案。
澎湃新聞今日刊發(fā)“法學(xué)何為”第三期專訪，清華大學(xué)法學(xué)院院長申衛(wèi)星教授做客“法治湃”，圍繞法學(xué)教育改革、個人信息保護(hù)、器官捐獻(xiàn)制度等話題暢談觀點(diǎn)。
從事法學(xué)研究近三十年的申衛(wèi)星，執(zhí)掌清華大學(xué)法學(xué)院五年了。在吉林大學(xué)求學(xué)時，因感知到法學(xué)的魅力，他毅然從數(shù)學(xué)系轉(zhuǎn)身步入法學(xué)殿堂，命運(yùn)就此改寫。“教書是有成就感的”、“教學(xué)的快樂是無法比擬的”、“天底下還有比教書育人更好的職業(yè)嗎？”，這些脫口而出的形容，足見其對法學(xué)教育的熱忱和自豪。
作為“全國十大青年法學(xué)家”的獲得者，他是清華法學(xué)教育改革的實(shí)踐者，先后提出“法學(xué)教育改革的三個面向”的教改邏輯、“1141”的教改模式，期望能引領(lǐng)清華法學(xué)院積極面對和回應(yīng)新時代進(jìn)程中的諸多新興法律問題和挑戰(zhàn)，“清華人不能漠視這些變化，必須未雨綢繆，身為法學(xué)院院長，理應(yīng)就此提前布局”。
他一直深耕民法領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究，同時結(jié)合新興問題發(fā)展民法學(xué)，近來轉(zhuǎn)到計算法學(xué)，特別是在隱私與個人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題上，始終有著清晰的邏輯：敏感信息理應(yīng)得到更嚴(yán)格的規(guī)制，用隱私的標(biāo)準(zhǔn)加以保護(hù)，信息平臺應(yīng)避免“自動化決策”對個人權(quán)益的侵害，摒棄“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，但同時也應(yīng)給予“數(shù)據(jù)用益權(quán)”的空間，鼓勵企業(yè)創(chuàng)新。
“民法是要維護(hù)人性，讓人獲得尊嚴(yán)和體面。”長期以來，申衛(wèi)星不僅熱衷于為人師者，還積極參與臨終關(guān)懷、器官捐獻(xiàn)等有關(guān)人的權(quán)利的議題建言，力促把“生命尊嚴(yán)”寫進(jìn)民法典，建議推動器官捐獻(xiàn)激勵機(jī)制，尤其是涉及倫理問題。他還不斷呼吁立法給予更為明晰的權(quán)利保障，“讓人生得尊嚴(yán)、死得體面”。
談“法學(xué)之路”：
因《論法的精神》迷上法律，“教書有成就感的”
澎湃新聞：您曾是第七屆“全國十大杰出青年法學(xué)家”獲得者。我們很想知道，您的法學(xué)研究之路從何開始？
申衛(wèi)星：我從事法律的學(xué)習(xí)和研究已經(jīng)有32年了，但最初是學(xué)數(shù)學(xué)出身的，高考考入吉林大學(xué)數(shù)學(xué)系力學(xué)專業(yè)。那時我們覺得學(xué)法律有兩個缺點(diǎn)：一是主要是背法條，體現(xiàn)不了智商；二是只是逞口舌之能，不見得具有科學(xué)性。所以，當(dāng)時我的理想是學(xué)好數(shù)學(xué)和哲學(xué)。
偶然的機(jī)緣，我遇到引領(lǐng)我步入法學(xué)殿堂的人，他是吉大法學(xué)院國際法專業(yè)學(xué)生王英哲，現(xiàn)在已經(jīng)是北京奮迅律師事務(wù)所主任，當(dāng)時他跟我談法學(xué)的一些基礎(chǔ)理論，特別談到了孟德斯鳩的《論法的精神》，我把這本書從頭到尾讀了一遍，覺得非常震撼，沒有想到法學(xué)會擁有如此深邃的思想，幾乎從頭到尾把這本書抄了一遍。
我經(jīng)常跟學(xué)生說，讀書就是跟作者進(jìn)行思想交流。雖然是不同國度，跨越不同年代，但當(dāng)你讀的時候，如果能理清作者寫書的主要思路，就像是與作者進(jìn)行了一場對話。看了《論法的精神》之后，我就迷上了法律，知道法學(xué)絕不是簡單的法條堆砌，法條背后有它的正當(dāng)性、邏輯和價值。
澎湃新聞：所以，您從此開始覺得法學(xué)有了魅力？
申衛(wèi)星：是的。我就開始申請轉(zhuǎn)系，當(dāng)時吉林大學(xué)允許轉(zhuǎn)系，但要求成績要考到所在系的前13。我們班當(dāng)時只有22個同學(xué)，到了第一學(xué)期結(jié)束，我考了班里第一名，這個條件滿足了。接著就申請轉(zhuǎn)系，當(dāng)時要求考兩門課，一是憲法學(xué)，一是法理學(xué)。記得全校有12個人申請，憲法學(xué)都過了，但法理學(xué)最后只有3個人通過，分?jǐn)?shù)都不高，我們通過的三位同學(xué)分別從數(shù)學(xué)系、哲學(xué)系、政治系轉(zhuǎn)入了法學(xué)院。
本科二年級轉(zhuǎn)到法學(xué)院之后，我最開始接觸的是刑法學(xué)，記得當(dāng)時區(qū)分故意行為概念時，特別是放任故意與過于自信的過失，好多同學(xué)不見得能夠區(qū)分開來，但這對于學(xué)過數(shù)學(xué)的我來說，就非常容易了，因?yàn)榭梢匝杆倮迩迤浔澈蟮膮^(qū)分邏輯。之后我很快就拿了一等獎學(xué)金，后來又獲得了吉林大學(xué)“呂振羽獎學(xué)金”。
當(dāng)時呂振羽獎學(xué)金應(yīng)該是吉林大學(xué)最高的獎項(xiàng)，第一要求有正式的論文發(fā)表，這對于本科生很難。第二要求公開進(jìn)行全校答辯，評審的老師不光來自法學(xué)院，還有其他院系。
當(dāng)時，我們法學(xué)院院長張文顯教授是評委之一，我當(dāng)時特別緊張，但沒想到越答越順，甚至特別的興奮。答辯后，張老師說“你留下當(dāng)老師吧”，我說“不行，我性格內(nèi)向不適合做輔導(dǎo)員。”他說“不是做輔導(dǎo)員是直接教課。”我不敢相信，問張老師是真的嗎？他說，不僅是真的，兩年之后還可以免試讀研究生。
從1992年畢業(yè)留校至今，我的法學(xué)教育之路走過29年了，當(dāng)時我以為公檢法應(yīng)該是最主要的就業(yè)渠道，最好能當(dāng)個法官，沒想到留校當(dāng)老師并逐漸喜歡上教書這個行當(dāng)。總體來講，我的法學(xué)之路還是挺曲折的，從力學(xué)專業(yè)開始，到獲得“呂振羽獎學(xué)金”，包括張老師讓我留校，都改變了我的命運(yùn)。
談“職業(yè)感受”：
教學(xué)的快樂是無法比擬的，“老師給了我很多無私幫助”
澎湃新聞：聽說您在教學(xué)時特別注重啟發(fā)性教學(xué)思維，也擅長互動式教學(xué)方式，具體是怎么做的，成效怎么樣？
申衛(wèi)星：現(xiàn)在想起來，教課就更有挑戰(zhàn)了。當(dāng)時我是以助教身份去教本科生，等于是師兄教師弟，學(xué)生們就不很服氣，因?yàn)榧w教室沒有麥克，只能靠嗓子，他們就說“聽不見，大點(diǎn)聲”，我就學(xué)會了用胸腔發(fā)音，其實(shí)是不自覺地提一口氣，一個字一個字把它扔到了最后一排。我問他們“現(xiàn)在聽見了嗎？”“聽見了。”
當(dāng)時教的是民法，其中包括了婚姻法，那時候的婚姻法跟現(xiàn)在講得還不一樣，要講系統(tǒng)完整的內(nèi)容，包括古代的婚姻制度，比如傳統(tǒng)嫁娶的“婚姻六禮”：納采、問名、納吉、納征、請期、親迎。記得當(dāng)時備課時，我還特意將這六道程序背下來，結(jié)果上講臺一緊張就忘了，又怕被學(xué)生發(fā)現(xiàn)，只能偷偷打開書瞄一眼。那時，面對學(xué)生的挑戰(zhàn)，我真的得到了充分的鍛煉，后來通過不斷提升自己，克服恐懼，逐漸成長了起來。實(shí)際上，我一直覺得教書是有成就感的，所以至今也沒離開過校園。
我的工作履歷都是在大學(xué)，先是在吉林大學(xué)法學(xué)院工作了9年，后來到中國政法大學(xué)讀博士，再到北大做博士后工作了2年，2003年博士后出站到清華大學(xué)法學(xué)院工作至今已18年。回顧法學(xué)教育過程中，我真的覺得是“怡然自得”，教學(xué)的快樂是任何一個職業(yè)都無法比擬的。
作為老師，很多時候你的一個笑臉、一句肯定、一封推薦信，從某種意義上都會改變學(xué)生的命運(yùn)。等他們回校園來看你時，你就會感覺特別美好、自豪，你會覺得這個職業(yè)比任何職業(yè)都有價值，它改變了人的命運(yùn)，成就了人的事業(yè)。天底下還有比這更好的職業(yè)嗎？
澎湃新聞：在法學(xué)生涯中，有哪些老師對您影響比較深？
申衛(wèi)星：我的學(xué)術(shù)成長道路，還是要感謝我的恩師，我剛才提到的崔建遠(yuǎn)教授。崔老師當(dāng)時是吉林大學(xué)非常知名的教授，想讀他碩士的人非常多，競爭也非常激烈。
記得崔老師當(dāng)時給我們出的一道題：論民法學(xué)之民事法律關(guān)系。這一題目至今我還在思考，崔老師開啟了我的學(xué)術(shù)之路，引領(lǐng)我步入民法學(xué)研究殿堂。
在吉大期間，崔老師不僅指導(dǎo)我做學(xué)術(shù)研究，也指導(dǎo)我的教學(xué)，那時他是教研室主任，我們當(dāng)時是有備課筆記的，左側(cè)寫要講的內(nèi)容，包括教學(xué)目的、手段，甚至要具體到哪里舉例，這個案例想說明什么，都要把它標(biāo)上，經(jīng)過他審閱后才可上講臺，后來我讀博士、博士后，也都是崔老師積極推薦的。
記得當(dāng)時（1992年）我的工資才128塊5毛錢，連自行車都買不起，崔老師就把自行車借給我，這些點(diǎn)點(diǎn)滴滴的恩情我都記在心里。后來想考博士，通過崔老師介紹認(rèn)識了江平老師，1998年考取了江老師的博士。在讀博同時，還申請了出國留學(xué)。
留學(xué)的錄取通知當(dāng)時發(fā)到了吉林大學(xué)，在信箱里躺了一個月，教育部要求留學(xué)的同學(xué)在北京語言學(xué)院培訓(xùn)一年德語，班里缺了一個人，吉林大學(xué)的申衛(wèi)星沒有報到，教育部打電話到吉林大學(xué)，大家才知道我被科隆大學(xué)錄取了。
1998年，我到北京讀博，那時還沒有四環(huán)，我就從薊門橋騎車到五道口，天天來回穿梭，經(jīng)常把自行車騎壞。但那時覺得每天都有進(jìn)步，還是挺快樂的。每天都是上午在北語學(xué)德語，下午回政法大學(xué)學(xué)習(xí)法學(xué)博士的專業(yè)課，那個場景至今記憶猶深，直到1999年10月5日去了德國。在德國待了一年，像是完全打開了一扇窗戶，德國所有的教科書思考問題的基本結(jié)構(gòu)跟我們一樣，都是從概念定義、功能意義分類開始講起，這極大地拓展了我的學(xué)術(shù)視野。
2001年博士畢業(yè)后，我就去北京大學(xué)做博士后，師從魏振瀛老師。應(yīng)該說，我之所以在學(xué)術(shù)上有所成績，是從崔老師培養(yǎng)開始，后來又得到了江老師、魏老師的指導(dǎo)。
今年教師節(jié)，我去看望江老師，然后接著又去看師母（魏振瀛先生夫人），師母說你老師都走了5年了，還來看我。前幾天，突然接到師母的電話，我以為有什么急事，她說天冷了，我給兒子打了電話，希望他多穿點(diǎn)衣服，也給你打一個。這不就是人間真情嗎？我一直覺得崔老師、江老師和魏老師三位老師給了我很多無私的幫助，改變了我的命運(yùn)。
談“教學(xué)改革”：
要培養(yǎng)學(xué)生解決問題的能力，未雨綢繆應(yīng)對新興法律問題
澎湃新聞：在法學(xué)教育上，您曾提出，當(dāng)今中國法學(xué)教育的“三個面向”是法學(xué)教育改革最為重要的邏輯起點(diǎn)。這個思考如何產(chǎn)生的？您認(rèn)為未來法學(xué)研究方向何在？
申衛(wèi)星：我來清華已經(jīng)18年了，2016年開始擔(dān)任法學(xué)院院長。之所以要談法學(xué)教育改革，是因?yàn)槲医?jīng)常想兩個問題：一是清華大學(xué)法學(xué)院為什么是清華的法學(xué)院？真正的清華法學(xué)院應(yīng)該要打開明理樓（清華法學(xué)院大樓），把法學(xué)和清華的既有優(yōu)勢學(xué)科相結(jié)合。換句話說，明理樓也好，新大樓也好，穿梭來往的應(yīng)該不光是法學(xué)院的老師，還要有計算機(jī)系、自動化系、汽車系的老師來問，人工智能、自動駕駛會引發(fā)什么法律問題？只有學(xué)科之間的實(shí)質(zhì)融合才能使清華法學(xué)院成為清華的法學(xué)院。
第二，邱勇校長一直要求我們進(jìn)行法學(xué)教育改革，法學(xué)教育改革一般就是人才培養(yǎng)方案的改革，要么增加幾門課，要么減少幾門課，但這都不是實(shí)質(zhì)性的變化，一定要知道改革背后的邏輯。后來，我就思考改革邏輯起點(diǎn)，直到提出了法學(xué)教育改革的“三個面向”：第一面向全面依法治國，培養(yǎng)參與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的卓越法治人才；第二面向中美貿(mào)易和疫情索賠引發(fā)的國際斗爭，培養(yǎng)具有全球勝任力的涉外法治人才；第三面向時代發(fā)展，培養(yǎng)科技創(chuàng)新的計算法學(xué)人才。
邏輯起點(diǎn)找到了，剩下的問題就很好解決，減少哪些增加哪些，都有了依據(jù)。在這個基礎(chǔ)上，我們提出了“1141”教改新模式，歸結(jié)為一句話：通識更實(shí)、基礎(chǔ)更牢、專業(yè)更專、前沿更前。
“通識更實(shí)”就是希望學(xué)生在通識課上要選新雅書院的一些經(jīng)典的文獻(xiàn)閱讀課程，打下良好的思辨的底子。“基礎(chǔ)更牢”就是要加大對民法、刑法、憲法行政法等基礎(chǔ)學(xué)科的教學(xué)，而非一概地增減課程，一門課講透了遠(yuǎn)比多門課教不透收獲要大。“專業(yè)更專”代表四個方向，公法、私法、刑事法和國際法，公法對應(yīng)依法治國，私法對應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，刑事法對應(yīng)人權(quán)保障，國際法對應(yīng)涉外斗爭。“前沿更前”就是希望通過創(chuàng)設(shè)“計算法學(xué)”，回應(yīng)大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云計算、物聯(lián)網(wǎng)乃至人工智能的廣泛應(yīng)用而引發(fā)的一系列新興法律問題，甚至像基因檢測、基因治療、基因編輯等新法律和倫理交叉問題，我們清華人不能漠視，必須未雨綢繆。而身為法學(xué)院院長，對此必須有清醒的認(rèn)識，必須提前布局。
澎湃新聞：法學(xué)學(xué)科是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科。當(dāng)前法學(xué)教育培養(yǎng)模式與市場需求存在哪些脫節(jié)？如何面對？
申衛(wèi)星：很多年前，大概是2008年我寫過一篇文章叫“時代的發(fā)展呼喚臨床法學(xué)”。為什么？醫(yī)學(xué)有基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)和臨床醫(yī)學(xué)，法學(xué)亦是如此，很多在法學(xué)院進(jìn)行的教育都是半成品，真的要走向社會、市場的時候，需要經(jīng)過實(shí)務(wù)部門至少一年到一年半的時間培養(yǎng)才能成熟。
法學(xué)教育能不能回應(yīng)社會需求和實(shí)踐脫節(jié)的問題？2018年，清華大學(xué)黨委書記陳旭與最高人民法院周強(qiáng)院長進(jìn)行了會談，雙方簽署合作備忘錄，推動清華學(xué)生去最高法院實(shí)習(xí)，還合作設(shè)立了清華大學(xué)智能法治研究院，共同創(chuàng)辦了清華大學(xué)世界法治論壇。我們想通過法院和法學(xué)院的合作，讓法學(xué)院離法院不再那么遙遠(yuǎn)。
法學(xué)學(xué)科是一門社會性實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科。2017年5月3日，習(xí)近平總書記在中國政法大學(xué)考察時，特別強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。比如，法學(xué)教育要處理好知識教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)的關(guān)系，要打破高校和社會之間的體制壁壘。
所以，我們不希望法學(xué)教師只是所謂的紙上談兵，他們既要給學(xué)生打下堅實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)，同時還要培養(yǎng)解決問題的能力。記得有一年，我的畢業(yè)典禮致辭叫“別讓你的技巧超越你的美德”，就是想告訴同學(xué)們，當(dāng)你離開清華園投身社會的時候，所懷揣的技能不僅是所謂法教育學(xué)培養(yǎng)的技能，更要記得法律的適用是超越了原來法條背后的法律內(nèi)在價值。正如，音樂不僅是五線譜，而是其旋律。
談“隱私保護(hù)”：
敏感信息應(yīng)得到隱私保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)控“自動化決策”
澎湃新聞：個人信息保護(hù)法首次確立了“敏感個人信息”的法律概念。有何現(xiàn)實(shí)意義？
申衛(wèi)星：這一概念的確立主要是因?yàn)樵趥€人信息保護(hù)里要堅持信息分類分級管理。個人信息區(qū)分為一般信息和敏感信息，敏感信息一旦泄露或者非法使用，就會對個人人格尊嚴(yán)造成侵害，或?qū)θ松碡敭a(chǎn)安全造成侵害。
比如生物識別信息、宗教信仰、特定身份，比如特定的性取向，還有一些種族信息，也包括醫(yī)療健康、金融賬戶信息、行動軌跡等。所以，敏感信息的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要比一般個人信息要高，要求必須具有特定目的才能使用，并且采取了嚴(yán)格的保護(hù)措施。比如，要采取單獨(dú)同意原則，甚至要書面同意。個人信息保護(hù)法第28-30條做了系統(tǒng)的規(guī)定。還要注意的是，不滿十四周歲的未成年人信息都屬于敏感信息。
民法典1032條的第2款規(guī)定了隱私當(dāng)中的一個私密信息，但在個人信息保護(hù)法卻用了敏感信息，對于私密信息與敏感信息的關(guān)系這個問題立法時就充滿了爭議。我們現(xiàn)在要思考的是，法律已經(jīng)生效了，敏感信息和私密信息是什么關(guān)系？其實(shí)這是從不同角度去看的結(jié)構(gòu)。在民法典里，它是作為跟隱私同樣類型的私密空間、私密活動，私密信息強(qiáng)調(diào)它的私密性。在個人信息保護(hù)法里，它重點(diǎn)在于加強(qiáng)個人信息的保護(hù)和利用，這才有了一般信息和敏感信息之分。
但你會發(fā)現(xiàn)，敏感信息里確實(shí)不都是私密的，比如說不滿十四周歲的未成年人所有的信息都叫敏感信息，但不一定都是私密信息。所以，私密信息是從隱私角度而言，而敏感信息則是從信息流可能構(gòu)成對人的歧視而言，跟隱私可能沒有直接關(guān)系。
澎湃新聞：我們還發(fā)現(xiàn)，個人信息保護(hù)法還對“自動化決策”（算法推薦）的知情權(quán)與選擇權(quán)作出了限定：“對個人權(quán)益有重大影響的決定”，這一規(guī)制是否過于局限？
申衛(wèi)星：自動化決策分兩部分：一個是自動化推送，另一個是自動化決策。你講的“對個人權(quán)益有重大影響的決定”，比如基于數(shù)據(jù)分析作出征信評估，可能會影響個人的信貸、社會交往，這就要作出限制規(guī)定。
我個人覺得，個人信息保護(hù)24條第2款是規(guī)制個人自動化推送的，但也允許不針對個人特征的選項(xiàng)。換句話說，平臺可以對用戶進(jìn)行畫像，但應(yīng)留出不讓畫像的選項(xiàng)。
自動化推送、個性化推薦不都是惡。我經(jīng)常講，網(wǎng)上那么多信息，你愿意看一些毫無興趣的信息嗎？從這一點(diǎn)上，立法者其實(shí)已經(jīng)意識到了，所以對自動化推送沒管那么嚴(yán)，但要給用戶退出機(jī)制。自動化決策就不一樣了，當(dāng)對個人權(quán)益有重大影響的時候，就必須作出說明，規(guī)制也會相應(yīng)嚴(yán)一點(diǎn)。
澎湃新聞：不僅如此，個人信息保護(hù)法還確立了個人信息決定權(quán)、可攜權(quán)等權(quán)利。這意味著什么？
申衛(wèi)星：先說個人信息決定權(quán)，就是“我的信息我做主”。比如，平臺要采集用戶信息的時候，必須得到用戶同意，這叫“知情同意”。也就是說，必須充分告知，要以醒目的方式、顯著的位置來提示，同時作出同意的人也應(yīng)有同意的能力。比如，未成年人就需要監(jiān)護(hù)人同意。
按此推出個人信息的可攜帶權(quán)，比如把信息數(shù)據(jù)從這個平臺到遷移到另一平臺，這確實(shí)會讓行業(yè)產(chǎn)生擔(dān)憂，顯然影響了企業(yè)之間對創(chuàng)新的投入熱情。要注意的是，遷移也好、可攜帶權(quán)也好，是每個主體單一的，不是整體可以遷移的。另外，我還主張用戶對數(shù)據(jù)享有所有權(quán)的同時，為數(shù)據(jù)的采集、存儲、傳輸作出貢獻(xiàn)的平臺，也應(yīng)該同樣獲得數(shù)據(jù)用益權(quán)，采取兩權(quán)分離的方式來構(gòu)建我國的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度，以此鼓勵創(chuàng)新，使得數(shù)據(jù)的參與各方都能各安其位、各行其道，各守其界。
澎湃新聞：在個人信息保護(hù)問題上，個人信息保護(hù)法雖然明確禁止“大數(shù)據(jù)殺熟”，但殺熟的過程往往較隱秘，個人是否還面臨維權(quán)困境？
申衛(wèi)星：大數(shù)據(jù)殺熟應(yīng)該說是一個備受詬病的社會現(xiàn)象。個人信息保護(hù)法第24條第一款明確規(guī)定，通過對個人信息自動化決策，在進(jìn)行定價的時候，不能采取不合理的差別待遇，這就已明確“禁止大數(shù)據(jù)殺熟”。
但問題是，如何防止大數(shù)據(jù)殺熟，在實(shí)踐中是比較難的。個人信息保護(hù)法11月1日施行，今后可能會有消費(fèi)者出于公益目的提起訴訟，通過個案推動制度發(fā)展，讓紙面法律變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)制度。
我也想借此機(jī)會提醒那些進(jìn)行大數(shù)據(jù)殺熟的企業(yè)，利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行定價時，要保證決策結(jié)果是公正透明的，如果做不到這一點(diǎn)，必然會遭到經(jīng)濟(jì)上的懲罰，可能還會影響企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，我們可以拭目以待“大數(shù)據(jù)殺熟第一案”。所以，企業(yè)應(yīng)該完全按照個人信息保護(hù)法的規(guī)定，加強(qiáng)更高要求的合規(guī)，才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。
談“器官捐獻(xiàn)”：
建議推動器官捐獻(xiàn)激勵機(jī)制，嚴(yán)控活體、激活遺體
澎湃新聞：長期以來，有關(guān)器官捐贈的議題爭議不止。有觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止器官買賣，是對公民自由權(quán)利的侵犯。但在反對者眼中，身體健康權(quán)高于一切。您有何思考？
申衛(wèi)星：我關(guān)注器官捐獻(xiàn)源于2003年，當(dāng)時深圳起草了人體器官捐獻(xiàn)與移植條例，起草過程中就有人問我：“申老師你是搞物權(quán)的，請問器官是不是物？”我以為他在挑戰(zhàn)我，但實(shí)際上這一問題在實(shí)踐中亟需解決。
1999年，眼科醫(yī)生高偉峰做手術(shù)時跑到停尸間摘取死者眼角膜救人，結(jié)果被判侵害他人對尸體的支配權(quán)，后來好多醫(yī)生求情才免于起訴。大量遺體器官在摘取的時候，如果不明確器官是物還是人體組成部分的話，不明確誰可以支配、要征得誰的同意，就不能保證采集器官的合法性，甚至?xí)?gòu)成侮辱尸體罪。
后來我了解到，中國的人體器官捐獻(xiàn)存在巨大的缺口，很多人等到死也等不到器官移植，比例是150：1。一方面是很多人等不到器官，另一方面大量器官被白白火化。中國人之所以不愿意捐獻(xiàn)器官，可能是出于倫理上的考慮，畢竟有著“身體發(fā)膚受之父母”的觀念，但不全是如此，主要原因在于捐獻(xiàn)者會認(rèn)為：憑什么用器官捐救了人，對方卻什么表示都沒有，那還不如火化了。
器官捐獻(xiàn)是不是應(yīng)該有一個相應(yīng)的法律制度設(shè)計，可以促進(jìn)問題解決。我曾撰文談及如何推動器官捐獻(xiàn)激勵機(jī)制的形成，一方面應(yīng)該有精神上的激勵，比如給予榮譽(yù)稱號，深圳就有捐獻(xiàn)器官紀(jì)念林（免費(fèi)墓地），每年清明都有人去瞻仰。另一方面是物質(zhì)上的激勵，叫“三金”政策。
第一應(yīng)該有補(bǔ)償金，覆蓋掉因捐獻(xiàn)引發(fā)的一些費(fèi)用，比如交通費(fèi)、住宿費(fèi)。再一個，捐贈者去世之前在醫(yī)院里產(chǎn)生的費(fèi)用要不要給結(jié)算掉？要不要給他們辦一個體面的喪禮？
第二應(yīng)該給予慰問金。所謂慰問，就是說當(dāng)一個人失去親人時，愿意把器官捐獻(xiàn)出來，我們需要表達(dá)感謝，同時給予表彰，拿出一兩萬塊錢，不在數(shù)額大小，就是一種感激之情。但每次說到此，就有人說這是變相買賣，它不是作為對價的，不是因?yàn)榻o了錢你才捐，而是你捐了之后，作為心意表達(dá)，而且嚴(yán)控數(shù)額。
第三應(yīng)當(dāng)建立救濟(jì)金，比如捐贈人的孩子多年后上大學(xué)缺錢，就可以通過建立的基金池提供資助。因?yàn)槟愕挠H人曾經(jīng)為醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展作出了貢獻(xiàn)，當(dāng)你遇到困難我也要幫你。這樣不合理嗎？所以我的建議是，通過設(shè)置“三金”制度再加上精神激勵，構(gòu)成一個法律制度設(shè)計，推動器官捐贈的發(fā)展。如果有了“三金”政策，原本不想捐的或是要火化的遺體，就可能變成寶貴的生命資源，這難道不是法律人的功能嗎？此即為激活遺體。
澎湃新聞：當(dāng)下的現(xiàn)象是，中國僅允許親屬間的活體器官捐贈，但禁止非親屬間捐贈并不能從根本上解決器官買賣的問題。有何解決之策？
申衛(wèi)星：這就是我說的，一方面講道德不讓動錢，另一方面黑市猖獗，就連親屬之間的捐贈都能變著花樣。比如幫扶關(guān)系，雇主遇到身體變故急需器官，保姆去捐獻(xiàn)了，其實(shí)背后存在買賣。比如夫妻之間，有的為了捐獻(xiàn)器官而結(jié)婚，捐完之后再離婚。還如成年子女之間，總看到媒體報出來某某孝子“割肝救母”，這不值得宣揚(yáng)，為什么？因?yàn)榛铙w器官捐獻(xiàn)一定會對捐獻(xiàn)者造成損害。
所以，我對器官捐獻(xiàn)政策的建議概括為八個字：嚴(yán)控活體，激活遺體。意思就是說，不要提倡幫扶、夫妻、親子捐贈。我們可以通過法律制度設(shè)計來“激活”推向火葬場的遺體，難道不是更好的辦法嗎？
澎湃新聞：我們注意到，民法典將捐獻(xiàn)器官征得同意人員明確為三類人，即配偶、父母和成年子女。但另一份研究顯示，“不反對即同意”立法對器官捐獻(xiàn)率具有積極的影響。在中國，器官捐獻(xiàn)立法還有哪些需要做的？
申衛(wèi)星：器官捐獻(xiàn)有三種模式，你剛才說的“不反對即同意”叫推定同意，還有知情同意、法定同意。在中國，我們實(shí)行的是“知情同意”。
據(jù)我觀察，有的國家公民在生前就簽署了明示同意，其實(shí)民法典里也有這個意思，明確要尊重器官捐獻(xiàn)人的真實(shí)意思。這里有兩層含義：一是說，我生前明確表示不捐，將來誰也不能支配我的遺體。另一是，人家明確表示捐了，將來醫(yī)生來摘器官的時候，家屬不讓怎么辦？家屬有沒有權(quán)利？
因此，民法典將捐獻(xiàn)器官征得同意人員明確為三類人，征求意見的范圍縮小了，過去“七大姑八大姨”都得同意。這也是民法典作出的一點(diǎn)貢獻(xiàn)，希望為此推動器官捐獻(xiàn)的順利實(shí)現(xiàn)。
談“臨終關(guān)懷”：
民法要維護(hù)人性，讓人獲得生得尊嚴(yán)、死得體面
澎湃新聞：除了器官捐獻(xiàn)，我們還想關(guān)注到與其相關(guān)的話題“臨終關(guān)懷”。民法典在生命權(quán)中增加了“生命尊嚴(yán)”的規(guī)定，這一規(guī)定為臨終關(guān)懷的法律規(guī)制提供了重要的上位法依據(jù)。在臨終關(guān)懷立法方面，您有何建言？
申衛(wèi)星：2019年我在西郊賓館開會討論民法典如何完善時，正式提出要把“生命尊嚴(yán)”寫進(jìn)民法典，因?yàn)樯鼨?quán)本身不含有這一內(nèi)容，但加上“生命尊嚴(yán)”之后就可以為兩個議題留下伏筆，一是“臨終關(guān)懷”，還有的就是“安樂死”。
如果從死亡的順序倒推，腦死亡之前是安樂死，安樂死之前是臨終關(guān)懷，什么意思？就是說，如果患者已是絕癥，必然要離世，只是時間長短問題，選擇只做維持生命的基本治療，并使用止痛藥減輕病痛，有沒有價值？
其實(shí)，很多人身患絕癥到晚期時，與其說是在治療，不如說是在折磨生命，都是在痛苦中離世的。這一創(chuàng)傷式、介入性治療，其實(shí)加重了患者的痛苦，毫無意義的。所以臨終關(guān)懷非常重要，要寫進(jìn)去。
對民法典第33條可以進(jìn)行相關(guān)解讀，按照規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。意思是說，你在清醒的時候可以通過協(xié)議的方式授權(quán)一個人做你的監(jiān)護(hù)人。當(dāng)遇到醫(yī)療決策的時候，指定的監(jiān)護(hù)人可以做主。所以，這一規(guī)定其實(shí)已經(jīng)為臨終關(guān)懷提供了基本的法律制度框架，生命尊嚴(yán)的意義也體現(xiàn)在這里。
這就是“民法的美”，它從生到死的思考，覆蓋了你的整個人生跨度，無處不在。如果你只認(rèn)為民法是商品經(jīng)濟(jì)基本法，就太狹隘了，民法是要維護(hù)人性，讓人獲得尊嚴(yán)和體面，生時體面，死時亦體面。
澎湃新聞：實(shí)踐中，已有數(shù)十起“安樂死”案件被司法處理，法院的每一次有罪判決都引發(fā)公眾的廣泛關(guān)注。您認(rèn)為，我國推行安樂死，最大阻礙在哪里？
申衛(wèi)星：關(guān)于“安樂死”實(shí)際上沒有寫入。當(dāng)初民法典編纂時，對安樂死的建議數(shù)量也非常高，但因條件還不成熟，沒有明確入法。
我國首例“安樂死”案最早發(fā)生在西安，1987年陜西第三印染廠職工王明懇求醫(yī)生為身患絕癥的母親實(shí)施“安樂死”，他感覺母親太痛苦了，就跟醫(yī)生商量安樂死，醫(yī)生也同意了。其家人知道之后就把他和醫(yī)生都告了，認(rèn)為構(gòu)成故意殺人。1991年4月6日，法院一審判決認(rèn)為其行為已屬剝奪公民生命權(quán)利的故意行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪。
2004年，身患胃癌晚期的王明成在去世前，也希望可以選擇安樂死，但沒人敢為他做決策，更沒有醫(yī)生去冒風(fēng)險。其實(shí)，這里既有文化觀念上接受的問題，還有醫(yī)學(xué)上如何判定構(gòu)不構(gòu)成安樂死的條件，有不同的看法，有觀點(diǎn)擔(dān)心安樂死會輕率地讓人失去生命。
此外，這一問題還涉及到倫理性，而倫理就得考慮觀念上是否能接受，但我覺得最終必然要走向這樣一個結(jié)果：尊重生命并科學(xué)、正確對待死亡。
也就說，如何讓死者有尊嚴(yán)，怎么把握這個度，這種平衡需要立法上清晰界定，這種界定未必是實(shí)質(zhì)條件，可以通過程序進(jìn)行反復(fù)確認(rèn)，甚至在操作中可以增加臨床倫理委員會，讓他們?nèi)ヅ卸ǎ辛诉@樣的程序和制度保障，才可以確保安樂死的決定是可行的。
總之，民法面對現(xiàn)代社會的快速發(fā)展，特別是生命科技和信息科技的發(fā)展，需要應(yīng)時而變，實(shí)現(xiàn)自己的自我超越。唯有如此，民法之美才能長盛不衰。
編輯：陳曉艷
