在《刑法視野中個人信息概念的相對理解》一文中，筆者主張對于刑法中的個人信息概念應(yīng)當(dāng)在一定程度上做不同于民事法律的相對理解。接下來，簡要分析一下個人信息概念的具體把握問題。
首先，個人信息應(yīng)當(dāng)具有可識別性。個人信息必須與自然人相關(guān)聯(lián)，而且與特定自然人相關(guān)聯(lián)，同時具有識別性，即通過該信息已識別或者可識別特定自然人。（1）個人信息必須與特定化的自然人關(guān)聯(lián)，這是公民個人信息所具有的關(guān)鍵屬性。個人信息要能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況，因此，經(jīng)過匿名化處理后無法識別特定個人且不能復(fù)原的信息，雖然也可能反映自然人的活動情況，但與特定的自然人無直接關(guān)聯(lián)，不屬于公民個人信息的范疇。根據(jù)個人信息保護(hù)法第四條的規(guī)定，個人信息不包括匿名化處理后的信息。在有的案件中，行為人與他人交換信息，但其中企業(yè)注冊登記信息的數(shù)量特別大，姓名采用代稱（如記錄為周經(jīng)理、李總等稱呼或僅有王、馮等姓氏）的，無法識別到特定自然人，這些信息都屬于經(jīng)過匿名化處理的信息，在計算犯罪的個人信息數(shù)量時，應(yīng)當(dāng)予以剔除。此外，行為人在交換信息之前將信息對應(yīng)性消除導(dǎo)致信息不真實（如將不同名單的姓名和手機(jī)號碼進(jìn)行對調(diào)）的，個人姓名雖然還存在，但該信息事實上經(jīng)過了行為人的匿名化處理，無法對應(yīng)特定自然人，不屬于本罪的個人信息。此時，通過交換獲取非法利益的行為人不構(gòu)成本罪，具有騙取對方財產(chǎn)性利益的性質(zhì)，對于這種與不法原因給付有關(guān)的問題，按照實踐及理論上多數(shù)說的觀點，有成立詐騙罪的余地。（2）個人信息經(jīng)過處理后能否識別特定個人是一個相對的概念，對其的判斷需要考慮國民的認(rèn)同。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)等信息技術(shù)的飛速發(fā)展，對信息進(jìn)行處理的技術(shù)日益完善，很多單獨看難以識別信息主體的信息（如購物喜好、飲食偏好、出行方式、交往圈子等），都可能通過足夠的大數(shù)據(jù)畫像等技術(shù)手段最終處理成能夠識別具體個人的信息，尤其是一些網(wǎng)絡(luò)公司在窮盡一切手段，收集到足夠多的針對特定對象的海量數(shù)據(jù)之后，通過對信息的系統(tǒng)化處理能力的運用，在經(jīng)過復(fù)雜的關(guān)聯(lián)性分析后，能夠?qū)μ囟ㄗ匀蝗诉M(jìn)行辨識。那么，對于海量的信息必須結(jié)合在一起進(jìn)行分析，且需要耗費大量人力物力，經(jīng)過無數(shù)次技術(shù)處理或轉(zhuǎn)化后才能指向特定自然人的，不應(yīng)當(dāng)視為這里的“可識別特定自然人”，否則對數(shù)據(jù)和信息的合理利用就會受到限制，互聯(lián)網(wǎng)公司與個人之間的利益平衡就會被打破。
其次，個人信息屬于有效的信息。信息必須有效，這是定罪時不能忽略的硬性要求。對于信息沒有進(jìn)行匿名化處理，但行為人為獲取高額經(jīng)濟(jì)利益，提供重復(fù)信息以增加信息數(shù)量的，或者信息經(jīng)多次流轉(zhuǎn)，行為人獲得的信息重復(fù)量大的，或信息明顯虛假、無效（如手機(jī)號僅有10位數(shù)字）的，這些信息由于其不能對應(yīng)到具體公民，不屬于本罪的個人信息。
對此，如果行為人提出信息不真實、有重復(fù)等辯解的，要提出材料和線索并履行說服責(zé)任，司法上對行為人的辯解也不能坐視不管。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2017年5月8日發(fā)布，以下簡稱2017年刑事司法解釋）第十一條規(guī)定，對批量公民個人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但是有證據(jù)證明信息不真實或者重復(fù)的除外。在實務(wù)中，絕大部分案件在被告方提出信息無效、不真實的辯解之后，判決通常認(rèn)為，被告人一方僅提出可能存在信息重復(fù)或不真實的辯解，但無確切依據(jù)，或未提供相關(guān)證據(jù)證實，公訴機(jī)關(guān)對涉案信息數(shù)量的認(rèn)定方式符合法律規(guī)定，相關(guān)辯解與事實和法律不符，不予采納。但是，在有的案件中，法官也未必對于指控的信息數(shù)量“照單全收”。對于無效或可疑信息，從目前判決看，大致有三種處理方式：其一，由于在案信息可能存在重復(fù)，他人非法使用這些信息的成功率也不高，因此，在量刑時酌情考慮從寬處罰。其二，在公訴機(jī)關(guān)指控信息和數(shù)據(jù)數(shù)量的基礎(chǔ)上，從有利于被告人的角度將部分存疑的信息或數(shù)據(jù)予以剔除，“就低”認(rèn)定涉案的信息和數(shù)據(jù)數(shù)量。其三，同案犯及被告人均供述非法獲取的賬號、密碼大量存在錯誤，僅有一定比例能正常使用，最終按照供述的比例計算有效信息數(shù)量，或者按照辯護(hù)人隨機(jī)選取數(shù)據(jù)所做實驗記錄的重復(fù)率在總數(shù)中予以扣除。上述三種處理方式均難言完美，但考慮到類似案件精準(zhǔn)計算信息數(shù)量的困難程度，可以認(rèn)為其中的多數(shù)審判結(jié)果相對具有合理性。
最后，刑法中對某些信息凸顯與個人行動自由的關(guān)聯(lián)性，弱化可識別性。根據(jù)2017年刑事司法解釋第五條第3款的規(guī)定，非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息五十條以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成本罪。由于侵犯行蹤軌跡信息的入罪標(biāo)準(zhǔn)相對較低，實踐中應(yīng)嚴(yán)格把握其范圍，只宜理解為與個人行動自由、人身安危有關(guān)聯(lián)的GPS定位信息、車輛軌跡信息以及其他可以直接定位特定自然人具體坐標(biāo)的信息。這里的“其他”信息應(yīng)當(dāng)具備三個條件：（1）該信息能夠識別特定自然人；（2）精度上應(yīng)達(dá)到GPS定位信息、車輛軌跡信息的同等標(biāo)準(zhǔn)；（3）該信息應(yīng)當(dāng)能直接反映特定自然人所處的具體位置。
這說明，雖然按照法秩序統(tǒng)一性原理，刑法和民法等部門法保護(hù)個人信息的規(guī)范目的并無根本差別，對于民法學(xué)者所提倡的個人信息權(quán)是一種新型的具體人格權(quán)，是“一項新興的民事權(quán)利”的主張（參見王利明：《論個人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第6期），在刑法學(xué)中也應(yīng)該認(rèn)可。不過，刑法中個人信息范圍與民法典等部門法相比可能更為限縮，這是由本罪的保護(hù)法益所決定的。對此，需要結(jié)合本罪在刑法分則中所處的位置進(jìn)行體系解釋。體系秩序的要求表明法律條文的編排都是有意義的（參見[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第57頁）。本罪屬于侵犯人身權(quán)利罪，因此，個人對自身特定的可識別信息的自主權(quán)就成為本罪的保護(hù)法益，這是對個人意思自治、自我決定權(quán)的尊重。要構(gòu)成本罪，就必須對這種自我決定權(quán)存在侵害或者危險。在這個意義上，可以認(rèn)為本罪是將特定情形下的故意殺人、搶劫、綁架、非法拘禁等罪的預(yù)備行為予以正犯化，行蹤、定位等信息在與特定個人的行動自由、生命身體安全有緊密關(guān)聯(lián)的意義上，具備廣義的可識別性特征。那么，對于定位信息模糊或者存在重大偏離的情形，對于公民個人行動自由的危險較小，對于個人信息自主權(quán)的侵害不值得動用刑法保護(hù)，在民事領(lǐng)域按照侵權(quán)行為處理即為已足。
（作者為清華大學(xué)法學(xué)院教授）
編輯：李華山
